于某于2012年9月1日入职某网络公司，岗位为副总经理，负责数据分析工作。某网络公司（甲方）与于某（乙方）签订了期限为2012年9月1日至2015年8月31日的《劳动合同书》及《员工保密及竞业限制合同》。《员工保密及竞业限制合同》中约定：“在解除或终止劳动合同后2年内，在中华人民共和国范围内，乙方不得到与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。甲方在2年竞业限制期内按月向乙方支付其离职前12个月的月平均工资的40%作为竞业限制经济补偿金……如果乙方违反本协议的约定，应支付给甲方违约金，乙方每违约一次，应向甲方支付违约金人民币10万元，违约金可以累加。如果甲方的损失超过违约金，乙方还应以甲方的损失额为准进行赔偿……”于某于2015年6月30日以个人原因提出辞职。双方劳动关系解除后，某网络公司按月向于某支付竞业限制经济补偿金。辞职后，于某即作为股东与另外两人注册成立了与该网络公司从事同类业务的公司。

　　2015年9月，某网络公司发现于某设立了同类业务公司，遂提出仲裁申请，要求于某继续履行竞业限制义务、支付违约金10万元及经济损失50万元。

　　【争议焦点】

　　签订了竞业限制协议，是否不能自主创业？违约金与赔偿金是否能够叠加适用？

　　【仲裁结果】

　　仲裁委审理后认为，于某离职当日即设立同类业务公司的行为已构成违反竞业限制协议，故应当向某网络公司支付违约金并继续履行竞业限制协议。因某网络公司未提供有力证据证明其因此产生的经济损失，且违约责任与侵权责任不能重复使用，故对其要求支付经济损失50万元的请求不予支持。

　　【案例评析】

　　劳动者订立竞业限制协议需谨慎，违约后除了支付违约金外还需继续履行该协议。

　　负有竞业限制义务的劳动者应仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位虽有权要求上述劳动者遵守竞业限制义务，但同时应在劳动者离职后按月支付竞业限制经济补偿金。在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿金，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应按照劳动者劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金。如果用人单位未及时支付竞业限制经济补偿金超过3个月，则劳动者有权要求解除该竞业限制协议。如果用人单位认为无须负有竞业限制义务的劳动者遵守竞业限制义务，则应在解除或终止劳动关系之时或之前及时告知劳动者。劳动者违反竞业限制义务，除了支付违约金外，给用人单位造成损失的，还需承担赔偿责任。此外，用人单位有权要求违反竞业限制义务的劳动者继续履行竞业限制义务。

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